O braço longo da CFTC: O que os stakeholders no Brasil e na América Latina devem saber | Jones Day

Brevemente

a situação: A United States Commodity Futures Trading Commission (“CFTC”), um regulador federal dos mercados globais de derivativos, tem poderes para investigar violações de suas regras e do Commodity Exchange Act (“CEA”) que ocorrem dentro e fora dos Estados Unidos.

O resultado: Uma pessoa não americana que negocie derivativos, como futuros e opções em uma bolsa registrada nos Estados Unidos no Brasil ou em outro lugar na América Latina, ou internacionalmente, pode ser responsabilizada por violações dos regulamentos CEA e CFTC, mesmo que essa pessoa não americana não tem a afiliação nos Estados Unidos. Isso também pode ser verdade com transações de “balcão” de troca ou bens físicos feitas com um americano ou que tenham um relacionamento com os Estados Unidos.

Eu olho em frente: Commodities, agrícolas, financeiras e outras empresas no Brasil ou em qualquer outro lugar da América Latina que se envolvam na comercialização de commodities e derivativos devem compreender o acesso extraterritorial do CFTC e estabelecer processos de conformidade que: (i) mitiguem efetivamente as violações dos regulamentos CEA e CFTC Futuros de commodities negociação (CFTC); e (ii) colocar a organização na melhor posição possível para responder rapidamente a uma investigação de execução pelo CFTC (ou outras agências de aplicação da lei dos EUA, como o Departamento de Justiça (“DOJ”)), o que pode reduzir quaisquer sanções potenciais.

Estabelecido em 1974 em Washington, D.C., o CFTC foi originalmente responsável por supervisionar e regular os mercados de futuros e opções de commodities nos Estados Unidos. Inicialmente, seu foco principal era regular a negociação de contratos futuros relacionados a commodities agrícolas. Com o tempo, a CFTC evoluiu para o regulador federal dos Estados Unidos para os mercados globais de derivativos, com ampla difusão além dos territórios regionais. O CFTC agora regula quase todos os tipos de derivativos, bem como a negociação dos ativos subjacentes aos quais esses derivativos se relacionam. Seu escopo de jurisdição cresceu para incluir bolsas de futuros fora dos EUA que permitem o acesso à negociação por norte-americanos e – desde 2010 – transações de swap que estão direta e significativamente relacionadas ou influenciam as atividades no comércio dos EUA. A CFTC também ampliou os poderes de aplicação da lei em relação ao comércio de commodities físicas, visto que tem o poder de investigar casos de alegada manipulação de mercado ou outros delitos em potencial.

O CFTC ampliou o poder de definir regras, exigir o relato de informações de mercado e tomar medidas administrativas ou nos tribunais dos Estados Unidos por alegadas violações do CEA e regulamentos associados. Como tal, o CFTC mantém um programa robusto de fiscalização que age contra derivativos e participantes do mercado de commodities por fraude, manipulação de mercado, comércio desordenado e violações de seus requisitos regulamentares. O CFTC geralmente trabalha em paralelo com o Departamento de Justiça, que tem o poder de processar violações criminais do CEA e outras leis relacionadas, incluindo a Lei de Práticas de Corrupção no Exterior dos EUA (“FCPA”) e a Lei de Sigilo Bancário dos EUA (“BSA”) . Como a Divisão de Execução da Comissão de Negociação de Mercadorias e Futuros (CFTC) Relatório Anual 2020 Entre 2017 e 2020, a CFTC e o Departamento de Justiça arquivaram 46 casos sob execução conjunta paralela, incluindo pelo menos um caso significativo de suposta fraude de commodities, manipulação de mercado e corrupção de funcionários públicos no Brasil, Equador e México. Espera-se que as ações da CFTC e do Departamento de Justiça continuem e, se houver, aumentem dramaticamente nos próximos anos.

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Devido à expansão internacional das empresas dos Estados Unidos e à crescente interdependência das economias globais – particularmente como resultado do aumento da digitalização nos mercados internacionais – a perspectiva do CFTC está, por sua vez, se tornando mais global. A CFTC agora está tentando fazer cumprir as leis dos EUA de forma mais sistemática contra americanos e não americanos para comércio potencialmente problemático em mercados estrangeiros, incluindo quando tal comércio supostamente teve um impacto negativo sobre o povo e os mercados americanos. Esse acesso provavelmente inclui pessoas não americanas que trabalham no Brasil e em toda a América Latina.

Como a CFTC pode exercer seus poderes sobre pessoas não americanas na área?

Existem várias maneiras pelas quais a CFTC pode exercer seus poderes sobre pessoas não americanas que trabalham no Brasil e em outras partes da América Latina. Por exemplo, a Bolsa de Valores Brasileira B3 SA – Brasil, bolsa de valores, balcão (“B3 Exchange”), a Bolsa de Valores brasileira, está registrada na CFTC como uma Junta de Comércio Exterior (“FBOT”). Este registro permite que os americanos tenham “acesso direto” para negociar nesses mercados. Por sua vez, os FBOTs devem:

  • reportar à Commodity Futures Trading Commission, pelo menos trimestralmente, sobre o volume de negócios de cada contrato negociado no mercado e informações sobre americanos negociando no mercado;
  • Forneça prontamente essas mesmas informações mediante solicitação do CFTC; E
  • Certifique-se de que os membros e participantes nos Estados Unidos – ou seja, membros e participantes com “acesso direto” – estejam sujeitos à autoridade do CFTC e forneçam o CFTC, o DOJ e a US National Futures Association (uma organização autorregulatória) acesso a seus livros e registros.

Dessa forma, o CFTC tem acesso a informações importantes sobre a atividade em FBOTs, como a B3 Exchange, e informações ainda mais detalhadas sobre transações envolvendo americanos. Portanto, o CFTC está em uma boa posição para avaliar a atividade em FBOTs com relação a possíveis violações dos regulamentos do CEA e do CFTC.

Pessoas fora dos Estados Unidos que também negociam em FBOTs também podem entrar no escopo de uma investigação do CFTC sobre tais violações, que pode ser conduzida junto com o Departamento de Justiça. O CFTC e o DOJ também têm a capacidade de acessar informações e buscar possíveis violações de acordo com os MoUs bilaterais e multilaterais relevantes com a versão brasileira da Comissão de Valores Mobiliários dos EUA, Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), sendo possível, mais uma vez, colocar estrangeiros sob o controle da CFTC. A CVM tem cooperado ativamente com o CFTC em vários casos, incluindo em Trabalho de 2019 Envolve suposta fraude de commodities por um gerente de fundo de commodities. A CFTC também pode ter jurisdição sobre certas transações OTC, como swaps e transações físicas de mercadorias. Uma transação em um bem físico em conexão com “comércio interestadual” – o que significa uma transação entre uma pessoa em um estado ou território dos EUA e uma pessoa em qualquer lugar fora desse mesmo estado ou território – provavelmente se enquadrará no amplo sistema antifraude da CFTC e autoridade antifraude segundo o CEA. Da mesma forma, o CFTC tem autoridade sobre as trocas que tenham uma conexão direta e significativa ou influência sobre as atividades no comércio dos Estados Unidos. A Commodity Futures Trading Commission tem sido particularmente ativa no monitoramento de transações “over-the-counter” fora dos Estados Unidos que suspeita podem ter impactado negativamente os mercados de commodities e derivativos. A CFTC e o Departamento de Justiça têm se concentrado especialmente recentemente em transações de balcão que violam a Lei de Práticas de Corrupção no Exterior (FCPA) e a CEA no mesmo conjunto de fatos ou semelhante, incluindo a ação mencionada acima que envolveu as Alegações de fraude e manipulação são públicas. Corrupção oficial em muitos países latino-americanos.

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Quais são as consequências da investigação do CFTC?

Os custos e consequências de se obter um CFTC podem ser significativos. A CFTC tem o poder de buscar penalidades financeiras civis e medidas cautelares, muitas vezes exigindo medidas corretivas como condição para resolver a questão. Corporações e indivíduos podem ser considerados diretamente responsáveis ​​por violações do CEA, e indivíduos em posições de autoridade também podem ser responsabilizados como controladores. As penalidades financeiras podem variar muito, de algumas centenas de milhares de dólares americanos por infrações menores a um bilhão de dólares americanos ou mais por violações envolvendo fatores agravantes, como mercado, danos significativos aos clientes ou enganar a agência durante uma investigação. As empresas e os indivíduos podem reduzir os valores das penalidades relatando violações, cooperando durante as investigações e implementando medidas corretivas, conforme descrito na orientação existente do CFTC, incluindo orientação específica emitida pelo CFTC em 2019 sobre violações do CEA envolvendo práticas corruptas estrangeiras (Clique Aqui para acessar as Declarações de Política da CFTC, que fornecem mais informações sobre esses assuntos).

O Departamento de Justiça também pode solicitar penalidades significativas em processos criminais por violações do CEA ou leis relacionadas.

O que as empresas devem fazer para mitigar os riscos de fiscalização?

Ninguém pode prever se uma investigação irá surgir ou não. No entanto, projetar um programa de conformidade eficaz que posicione sua organização para reduzir o potencial de má conduta (e responder de forma eficaz a uma investigação do CFTC ou do Departamento de Justiça, se necessário) é uma etapa crítica para mitigar os riscos de aplicação do longo braço dos reguladores dos EUA .

Há uma série de nuances importantes que as empresas no Brasil e em toda a América do Sul podem querer considerar ao projetar e avaliar programas de conformidade. Esses incluem:

  • Certifique-se de que seu programa de conformidade veja seu negócio da mesma forma que o CFTC ou seus parceiros de aplicação da lei o vêem. Em nossa experiência, a aplicação da lei dos EUA geralmente verifica se um programa trata especificamente de questões legais dos EUA e se está em conformidade com Orientação de autoridades como a Divisão Criminal do Ministério da Justiça, o programa é “apropriadamente projetado para maximizar a eficácia na prevenção e detecção de irregularidades” e está “bem integrado nas operações e força de trabalho da empresa”;
  • Reverta o uso da análise de dados do CFTC por meio do uso de ferramentas de monitoramento de negociação semelhantes por sua instituição. Obviamente, isso também pode ser feito tendo em vista requisitos diferentes ou adicionais que se aplicam às leis aplicáveis ​​fora dos Estados Unidos e aos requisitos de uma bolsa em particular; E
  • Certifique-se de que seu programa de conformidade tenha diretrizes claras para responder prontamente a várias consultas regulatórias com o mesmo grau de cuidado, sejam essas consultas provenientes de reguladores nacionais como a CVM, reguladores estrangeiros como a CFTC ou outros participantes, como corretores ou clientes. As respostas da sua empresa à bolsa de valores ou ao corretor podem acabar nas mãos das autoridades policiais. As empresas estarão mais bem posicionadas para responder às perguntas sobre suas atividades de negócios – independentemente da fonte – se suas ações de resposta exigirem uma coleta completa de fatos, análise e diálogo que inclua todas as principais partes interessadas internas.
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Na melhor das hipóteses, um programa de conformidade eficaz pode impedir a má conduta do funcionário em primeiro lugar. No caso de má conduta do funcionário, um programa de conformidade bem elaborado pode ajudar uma empresa a reunir fatos e implementar uma resposta rápida, o que pode mitigar a exposição civil e / ou criminal da empresa nos Estados Unidos e localmente. Também pode aumentar a probabilidade de uma conduta inadequada ser detectada precocemente, tornando a empresa em uma posição melhor para considerar a autorrevelação e permitindo que ela aproveite os benefícios disponíveis para colaboração e tratamento. E, no caso de uma ação executiva, o desenho e a eficácia do programa de conformidade são variáveis ​​que podem influenciar a forma e a escala de qualquer decisão.

Três refeições principais

1. A Commodity Futures Trading Commission (CFTC) é o regulador federal dos mercados globais de derivativos dos Estados Unidos e tem ampla atuação.

2. O CFTC pode investigar e processar pessoas não americanas residentes em qualquer país latino-americano que negociem certas commodities ou derivativos, como contratos futuros, opções de futuros e swaps, independentemente de sua presença física nos Estados Unidos

3. Projetar um programa de conformidade eficaz que coloque sua organização em prática para reduzir o potencial de má conduta (e, se necessário, para responder de forma eficaz a uma consulta do CFTC) é uma etapa crítica para mitigar os riscos de aplicação do longo braço dos reguladores dos EUA .

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